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天安门下的砖

华风之弊,八字尽之:始于作伪,终于无耻!------严复

 
 
 

日志

 
 

【转载】从《窦娥冤》到呼格吉勒图案  

2014-12-25 22:36:14|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    缘起

 

    近日,呼格吉勒案再审被判无罪引发舆论的山呼海啸。社会各界围绕冤案的生成逻辑与后续追责展开了热烈讨论,有网友就说:“昭雪纠错,意义当然重大,不过昭雪后的问责,意义更加重大!让那些制造冤案,把一个无辜的公民送上断头台的政法官员,付出巨大代价,不管他们升迁到什么位置,都一律回到地平线以下(监狱)呆着,才能体现公平!天平的一边是一颗人头,另一边是一批冤案制造者在蹲监狱,天平才不显得倾斜!”

    然而,15日,最高人民法院微博摘发北京师范大学法学院教授宋英辉的观点,“法律在不断完善,人的认知能力以及案件侦破技术也在不断进步。就呼格案来说,事发一九九六年,当时DNA技术手段还未普及,只有北京等极少数地区有条件进行,所以未对呼格吉勒图指甲血迹做DNA鉴定,是受客观条件限制的,应用历史的眼光看待,当然这并不能成为免责的借口。从诉讼过程、案件的复杂性和认得认识能力上讲,任何一个国家都不可能百分之百杜绝冤假错案。”这种辩白之心自然引来网友谩骂,宋英辉很快就声明:“记者把我在不同场合讲的不同问题的话,各取三句,增删加工放在一起,把意思搞乱了,形成了‘冤案’,特此澄清。”确实,从人民网舆情频道公布的完整记录看,宋教授还说过:“当时是1996年,刑诉法还在修改,同现在的法律程序相比,会有一定的疏漏。至于是否是办案人员的问题,由于调查刚开始,这个暂时不好判断。不过,按照现在的法律程序,会比以前要更规范。在一些不同的时期,对某一类犯罪,(国家有关部门)调整形势政策,这在其它国家也是有的。但这些特定犯罪,即使是要强化打击力度,也还是要依法进行,这也是最基本的。这些特殊时期的形势政策,也不能作为办案人员不依法办事、推卸责任的借口。”“但特殊背景不能成为推卸责任的借口,打击犯罪不能突破法律底线。按照法律程序严格审查判断证据,正确适用法律,这在任何时期都是必须坚持的。”从宋教授完整的表达看,最高人民法院微博确实是在耍“小聪明”,网友有些冤枉宋教授。

    不过,将个案错误与案件侦破技术等因素联系起来,这并不是仅有呼案才出现的观点,确实也值得思考。在我印象中,这方面最著名的就是北大法学教授苏力的那篇《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》。

 

 

 

    “根据人之常情和一般的逻辑”分析窦娥悲剧

 

    窦娥的冤案并不复杂:强行闯进蔡婆家的地痞流氓张驴儿想毒死蔡婆,以达到霸占窦娥的目的,没想到放有毒药的羊肚汤被他老子喝下,一命呜呼。张驴儿胁迫窦娥“私休”不成,便到官府诬告窦娥药死其父,无辜的窦娥被太守桃杌问成死罪判斩。

苏文指出:张驴儿与窦娥“都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据”,“案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断:谁的话更可信。”张驴儿在法庭上的陈诉较之窦娥的申辩“更言之成理”,而且窦娥后来自己也招认“药死公公”,才导致桃杌作出了错误的判断,但这“并非官吏无能或腐败的产物”。

    事实真是这样吗?桃杌是否贪官以及受贿,已经有不少论者对苏文提出让人信服的批评(见向彪《视角的错位导致解读的错误》,陈建华《一次失败的跨学科研究——也评苏力的<窦娥的悲剧>》)。笔者现在感兴趣的苏文里关于法律的观点。幸运的是,中山大学教授康保成在《如何面对窦娥的悲剧——与苏力先生商榷》一文里已经对苏文进行了精彩驳斥。

首先,让我们“根据人之常情和一般的逻辑”来分析案情,看到底谁的话更可信,看桃杌是否“无能”。

    凡事总有个来龙去脉。一个姓张的被毒死在蔡家,按照“人之常情和一般的逻辑”,官府首先要了解的应该是:这两家是何关系?这个畸形的家庭是如何组成的?张氏父子是如何进入蔡家的?等等。接着才是对命案本身的讯问。对于这一切,窦娥详细的实事求是的回答显然要比张驴儿简略的胡编乱造更可信:

      “我婆婆也不是他后母,他自姓张,我家姓蔡。我婆婆因为与赛卢医索钱,被他赚到郊外勒死;我婆婆却得他爷儿两个救了性命,因此我婆婆收留他爷儿两个在家,养膳终身,报他的恩德。谁知他两个倒起不良之心,冒认婆婆做了接脚,要逼勒小妇人做他媳妇。小妇人原是有丈夫的,服孝未满,坚执不从。适值我婆婆患病,着小妇人安排羊肚汤儿吃。不知张驴儿那里讨得毒药在身,接过汤来,只说少些盐醋,支转小妇人,暗地倾下毒药。也是天幸,我婆婆忽然呕吐,不要汤吃,让与他老子吃,才吃的几口,便死了。”

    进一步说,窦娥还举出了本案的关键情节和关键证人。张驴儿不是说他不会药死老子么?是啊!羊肚汤本是蔡婆让给他老子的。桃杌如果真像苏文所说,是一个“严格执法”的官员,那就应该抓住这一线索,继而审问当事人蔡婆,张驴儿的杀人动机便会暴露无遗。桃杌如果真是一个“严格执法”的官员,那就应该把杀人未遂的赛卢医抓捕归案,以验证窦娥供词的真实性。同时,卖毒药给张驴儿的赛卢医——本案的惟一证人,即使是污点证人,与张驴儿对簿公堂,真凶便会落入法网。然而,桃杌在听了张驴儿的辩解和挑唆之后,便对窦娥施以酷刑。尽管窦娥发出了“我这小妇人毒药来从何处也”的合理质询,桃杌却置若罔闻,这难道合乎“人之常情和一般的逻辑”么?人命关天。从元代司法文献得知,凡发生命案,受理此案的官员务必要亲临现场验尸,而街坊邻居乃至里正、社长等,都是必须到场的重要证人,他们的证言将被写成“文状”,是定罪的证据。《水浒传》第五十一回雷横打死白秀英,知县“拘唤里正、邻佑人等,对尸检验已了”,正是元代司法制度的佐证。现在,蔡家发生了人命官司,按照“一般的逻辑”,总应该传讯一下邻人和里正吧?这样一来,张驴儿的谎言不就立时戳穿了么?然而桃杌除了对窦娥严刑拷打之外,什么也没做。

    那如何看待窦娥的“招认”。苏文说:窦娥的舍己救人,“是一个可以理解却不大明智的行为;甚至说,在当时的条件下,窦娥的口供可以作为“证据之王”。可窦娥三次被打得昏死过去不认罪,到棍棒呼啸着打向蔡婆时,却情愿招认“药死公公”,按照“人之常情和一般的逻辑”,法官理应抓住这一细节,详加戡问:被告缘何“招认”得如此反常?继而解开一位孝顺、善良的妇女何以会“杀人”的谜底,再继而对整个案情作出正确的判断。在关汉卿的《蝴蝶梦》杂剧中,包公就是看到王母舍亲儿保继子的反常举动,才下决心解救王氏一家的。然而,本剧中桃杌却立即宣判了窦娥的死罪。

 

 

     古代对取证的规定

 

   苏力要求,我们不要用“今天的科学和常识”,而应回到“窦娥生存的那个社会”,去判断“张驴儿提出的证据是否‘铁证如山’”。那么就让我们看看我国古代法律对证据的规定吧。

   《唐律》规定,在拷讯之前,必须先“以情审察辞理,反复参验”;在仅依靠证人证言定案的情况下,须“据众证定罪”,即必须“三人以上明证其事,始合定罪”。《疏义》进一步说明:“三人证实,二人证虚,是名疑罪。”也就是说,只要是不足三名证人,哪怕已有两名证人,也只能视为疑狱,是不能定罪的。在《窦娥冤》中,原告桃杌提出了什么证人证言呢?一个都没有。

  在《窦娥冤》产生的元代,对证据的要求同样是非常严格的,《元典章?刑部二》规定:

     “诸鞫问罪囚,必先参照元发事头,详审本人词理,研穷合用证佐,追穷可信显迹。若或事情疑似,赃仗已明,而隐讳不招,须与连职官员,立案同署,依法拷问。其告指不明,无验证可据者,先须以理推寻,不得辄加拷掠。”

  可见,桃杌仅凭原告状词定案,显然违反了“研穷合用证佐,追穷可信显迹”的规定。退一步说,即使此案属“无验证可据者”,那也“先须以理推寻,不得辄加拷掠”,怎能不分青红皂白地拷打被告!

      苏文进而谈到“证据问题的背后”:即如何看待口供与获取口供的手段。“桃杌轻信口供和不慎重也不完全是,甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题”,“在当时的历史条件下”,“社会允许刑事司法审判者根据案情的轻重,依法使用不同的有时甚至是极为残酷的刑讯手段获得口供。”“在窦娥案中,就这三个人在场,一个活生生的人被谋害了,难道社会能够袖手旁观吗?难道楚州太守能够以证据不足而把三个人都放了?在当时的社会条件下,社会要求审判者必须做些什么!然而,没有任何可能确证的手段,审判者又能够做些什么呢?正是在这样的历史条件下,口供才成为证据之王。”

     诚然,在古代,刑讯往往是断案的主要手段之一,但却绝不是惟一的手段。与刑讯相伴的,还有审问、侦察、现场勘验、尸检等一系列手段。

     刑讯是一把双刃剑,它既可以使顽固不化的嫌犯招供,也难免因屈打成招而形成冤狱。古人对这一点早有清醒认识,因而提出“用情讯之”。《周礼?小司寇》云:“以五刑听万民之狱讼,附于刑,用情讯之。”“用情讯之”的原则蕴含了人本主义和实事求是的精神,对后世影响深远,例如《唐律》规定:“诸应讯之囚者,必先以情审察辞理,反复参验。”这样,才有可能最大限度地查明真相,避免冤情。更重要的是,在关汉卿所在的元代,一些明智的官员,如胡祗遹、张养浩等都强烈反对刑讯并表示对刑讯得来的口供的不信任。例如胡祗遹就明确表示:“捶楚之下,何求不得?”他严厉批评一些办案人员“本性粗暴残忍,率多执平人,妄姿捶挞苦楚,捏合指示,虚令招认。”他还指出:“每事皆有根底旁证,来历情由,当从实处一一推究,干证劝和人最为紧切。”我们不明白,窦娥的口供乃逼供所得,怎地就成了“证据之王”?在元代,朝廷还曾经多次下诏,明令禁止使用酷刑逼供。《元史?刑法志》规定:“诸有司非法用刑者,重罪之。”毫无疑问,桃杌的行为,即使在当时的历史条件下,也是一种犯罪。不仅如此,元代法律文献还表明,在人命官司中,即使不采用刑讯而当事人供认不讳的,也不能轻易相信嫌疑人的口供,而要“覆勘”无误才能定案。其一般的程序是:

      “若杀人赃伏明白,委有显迹,取犯人招状,追会完备,对家属审覆无冤,申解本路。总管府经历、知事、司吏等将解仔细参详,中间委无冤抑,亦无可疑情节。总府官先审过无冤,再行取责所招情由,府官公座,将囚人押领,当面对家属将所招情罪,从头一一读示,再三审覆,委无冤抑,取本人服辨,家属准服,结罪开申。”

  总之,在封建时代,尽管口供可以成为证据,但对待这种以刑讯得来的口供,一般都持谨慎与保留态度。此外,历代刑法还规定,对老年被告不能用刑,例如《唐律》规定:“年七十以上者,不合拷讯”。同时,为了防止诬告,除有“反坐”制度外,还规定:“拷满不服,反拷告人。”在《窦娥冤》中,窦娥被打得三次昏迷不招承,这时应该拷打原告张驴儿,但是桃杌却毫无道理地命令拷打既非被告亦非原告的年迈的蔡婆。上文曾说,上古四凶之一的梼杌,为人残暴,不可教训。关汉卿把这位太守起名“桃杌”的良苦用心,于此昭然矣。

     苏文最后提出:“《窦娥冤》讲的就是这样一个人类的悲剧:在一个没有强有力自然科学技术、实证科学研究传统和职业传统支持的司法制度中,哪怕司法者很有良心和道德,也将注定不可能运送正义,而更可能运送灾难和悲剧。”

      康保成也总结驳斥说:“诚然,自然科学的进步,可以使一些疑难案件得到正确的审理。但是,如果一个社会的民主和法制不健全,人们的道德意识和法律意识低下,即使科技进步了,刑侦手段先进了,可形形色色的造伪技术和反侦察手段也会跟着提高,那犯罪率就不会减少,冤狱也永远不能免除。从某种意义上说,这才是人类永恒的悲剧。”

 

 

 

   呼格吉勒图何以比窦娥还冤?

 

    回顾完《窦娥冤》公案,我们再来看呼格吉勒图案。针对宋英辉“當時DNA技術手段還未普及”论,北大法学教授贺卫方驳斥说:“ 18年前因为DNA技术不使用,出现这样的错误就可以理解?那我要问最高法院和宋英辉教授,这一次宣布呼格吉勒图无罪,内蒙古法院用的是DNA证据么?如果不是,那么何以把当年的错案归之于技术?”

    确实,我们也不跟现在的西方发达法治国家比,我们就“用歷史的眼光看待”,以窦娥冤案发生的元代法律情形做对比,看看根据元代的断案原则,呼格吉勒图被判死刑是不是枉法。

    同样是根据“根据人之常情和一般的逻辑”来分析案情,看过卷宗的苗立律师发现,不少内容细致到了有违逻辑的地步。警方公布的案发时间是晚上8点40分左右,但从其他群众笔录中可以证实,当时有老太打着打火机去公厕,这说明公厕是没有灯的。可呼格吉勒图对于受害人服装的描述,细致到包括穿了几层衣服、什么样式,“案件发生在一个如此漆黑环境下,呼格吉勒图说的能是真实的吗?”再比如,呼格吉勒图称受害人是披肩长发,但从尸检报告及笔录中,恰恰证明受害人卷发,没有披肩。还有,呼格吉勒图在笔录中说,他记得受害人讲普通话,可卷宗中办案机关对受害人妹妹有一个询问记录,当被问到受害人是否讲普通话时,受害人妹妹说:我没有听我姐姐讲过普通话,她只讲乌盟(注:乌兰察布)话。但凡办案机关的每一个环节稍作留意,就可以发现,呼格吉勒图的供述与其他笔录有明显出入。更绝的是,呼格吉勒图数次表示:“今天我说的全是实话,最开始在公安局讲的也是实话……后来,公安局的人非要让我按照他们的话说,还不让我解手……他们说只要我说了是我杀了人,就可以让我去尿尿……他们还说那个女子其实没有死,说了就可以把我立刻放回家。”这忽视这些矛盾,口供能叫“没有合理怀疑之证据”吗?

     还有就是关于物证,办案机关当年将血型相符作为指控呼格吉勒图作案的唯一直接证据。根据卷宗,呼格吉勒图指缝提取的血迹与被害人血型相符,均为O型。但血型一样的人太多了,以此比对,不符合证据的唯一性、排他性。如果仅仅因为是O型血被判死刑,那我们所有O型的人都是下一个呼格吉勒。而据此前《新京报》报道,案发后第一时间赶到现场的其中一位警察表示,被害人身体无伤口、无破损,那么这最后匹配上的血型究竟怎么回事?如何排除侦查机关公然造假、伪造证据的嫌疑。

卷宗中的尸检报告上面,非常明确地写着提取了受害人的分泌物,但是没有做DNA鉴定。这是最大的失误。即使当时内蒙古不具备鉴定技术,在上海、北京都有非常先进的设备可以做鉴定。没有比对的原因是什么?有两种说法,一是,新华社内蒙古分社记者汤计说的“当时DNA鉴定技术和设备还不完善,需要到公安部进行鉴定,时间、物质成本都较高,客观造成当时警方没有对体液进行鉴定。”二是,办案人员认为其他证据足以支撑呼格吉勒图是罪犯的结论,精斑DNA鉴定做不做无所谓。

    如果是第一种情况,呼格吉勒就跟鲁迅一样不幸,据说鲁迅的肺结核再等几年就可以用青霉素来治好了,呼格吉勒案要是发生在DNA鉴定技术普及的中国也许真的不会发生了。和18年前相比,我国目前在DNA级物证鉴定领域的发展和建设已经发生翻天覆地的变化。目前国内绝大多数省级、省会城市以及部分发达地区市级公安机关都可以进行常规DNA和微量DNA提取与鉴定,部分发达地区甚至县一级的公安局也拥有“DNA实验室”。近些年伴随佘祥林、赵作海等冤案的出现,司法机关针对死刑案件的指导意见已渐趋明朗,即命案原则上都要进行DNA鉴定。2010 5月30日,最高人民法院、最高人民**、**部、**部和**联合发布规定,明确了包括“以刑讯逼供等非法手段取得的口供”等6种不能用于死刑定案的证据。这被视作中国刑事证据制度的巨大创新和突破。

   如果是第二种情况,“严打”思维下的立功心态,以及前面所指出“重口供轻证据”等枉法都值得反思,用搜狐专题的话说:“在我国的刑事司法实践中,一些司法工作人员收集整理,并作为定罪依据的证据,有很多都没有形成完整闭合的证据链。证据之间不能相互印证、办案人员根据部分证据进行想当然的推理;侦查机关只注重收集符合自己‘猜想’的有罪证据,忽略或者无视无罪证据,检察机关对**机关所提交的证据和调查的案情‘深信不疑’,法院不能科学审查证据是否构成了严谨的证据链。”这些才是导致冤假错案发生的根本原因。

 

 

 

   尾声

 

   为什么说呼格吉勒图比窦娥还冤?一者,是因为呼格吉勒图时代的案件侦破技术已经比窦娥时代的案件侦破技术发达多了;二者,是因为呼格吉勒图时代的法律判决比起窦娥时代的法律判决来,居然没什么进步,甚至是在退步。办呼格吉勒图案的人做到了这些中国古代“落后”的判案原则吗?“三人以上明证其事,始合定罪”“先须以理推寻,不得辄加拷掠”“诸应讯之囚者,必先以情审察辞理,反复参验。”“中间委无冤抑,亦无可疑情节。……将囚人押领,当面对家属将所招情罪,从头一一读示,再三审覆,委无冤抑,取本人服辨,家属准服,结罪开申。”……没有!所以,当我们响应宋英辉教授的号召,“用历史的眼光看待”格吉勒图案时,还真是有些迷糊了。

 

 

 

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